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APOSENTADORIA E A MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DE FGTS

Existem formas distintas de extinção do contrato de trabalho, entre as quais podemos destacar a “dispensa”, que é a modalidade na qual a iniciativa do distrato é de uma das partes: do empregador (dispensa sem justa causa) ou do empregado (pedido de demissão). Outra forma de encerramento do liame empregatício é a sua dissolução como, por exemplo, na hipótese de extinção da empresa ou de morte do empregado.
A análise do modo como se operou a rescisão do contrato de trabalho é imprescindível para aferir-se as obrigações decorrentes deste fato jurídico, mormente no que concerne as verbas que são devidas aos empregados em cada uma das diferentes modalidades.
A multa de 40% sobre o FGTS, resumidamente, só é devida quando o encerramento da relação empregatícia ocorre por iniciativa do empregador, como no caso da dispensa sem justa causa, ou na hipótese de procedência de reclamação trabalhista com pedido de rescisão indireta ajuizada pelo empregado.
Por muito tempo, entendeu-se que a aposentadoria espontânea seria causa de dissolução do contrato de trabalho, incorrendo nesta hipótese de “dispensa” do trabalhador, nos exatos termos do §2º, do art. 453, da CLT. A Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), do Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Orientação Jurisprudencial (OJ) 177, externava este pensamento de forma contundente. Senão, vejamos:
OJ 177, da SBDI-1: A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.
Neste passo, não havendo dispensa no caso de aposentadoria espontânea, e sim dissolução do contrato de trabalho, a empresa estava desobrigada do pagamento da multa de 40% sobre os depósitos fundiários relativos ao período anterior ao da concessão do benefício previdenciário.
Ocorre que Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, julgando o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.721 e n. 1.770, voltadas contra os parágrafos 1º e 2º, do artigo 453, da CLT, adotou entendimento diametralmente oposto.
A discussão travada naquelas ações girava em torno de saber se, à luz do ordenamento jurídico pátrio, a aposentadoria espontânea constitui ou não fator extintivo do contrato de trabalho. Em resumo, argumentou o STF que a relação empregado/empregador é distinta da relação segurado/INSS. São situações jurídicas de natureza diferente, com contornos díspares.
Tal formulação jurídica estaria em consonância direta com o artigo 49, inciso I, alínea b, da Lei 8.213/91, cuja dicção é no sentido de que a aposentadoria não mais importa, necessariamente, o fim do contrato de trabalho. Ademais, a Suprema Corte também entendeu pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 453, da CLT porque estes violariam preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia ao recebimento dos benefícios previdenciários.
A conclusão do STF, portanto, é a de que não há lei que declare a extinção do contrato em face da aposentadoria espontaneamente requerida pelo empregado que prossegue prestando serviço ao mesmo empregador. Bom registrar que as decisões em comento, exaradas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, são imantadas de efeitos contra todos (erga omnes), com caráter retroativo (ex tunc).
Não sem razão que, tão-logo publicada a decisão da Suprema Corte, tratou imediatamente o TST de cancelar a referida OJ 177 de sua SBDI-1.
Como se percebe, por força do efeito erga omnes que emana daquelas decisões exaradas pelo STF (ADI’s n. 1.721 e n. 1.770), o operador do direito, para alcançar suas conclusões, há que partir necessariamente da premissa de que a aposentadoria espontânea não finaliza o contrato de trabalho.
No nosso dia a dia, significa dizer que, concedido o benefício previdenciário pelo INSS ao empregado, o contrato de trabalho se manterá íntegro, sem solução de continuidade. Caberá ao empregado decidir se permanece trabalhando ou não. Na primeira hipótese, caso o mesmo seja posteriormente dispensado sem justa causa, fará jus à multa de 40% sobre os depósitos de FGTS realizados desde o início do pacto laborativo. Na segunda escolha, a sua decisão deve ser interpretada como verdadeiro pedido de demissão, quando a iniciativa de rescisão parte do funcionário, sendo devidas as verbas atinentes a esta força de rescisão do contrato de trabalho, que excluir a multa fundiária.
Deve ser destacado que ainda existem correntes minoritárias em sentido contrário, contudo a majoritária jurisprudência atual converge com a necessidade de pagamento multa de 40% sobre a integralidade dos depósitos fundiários nos casos de concessão da aposentadoria espontânea.
É a minha opinião sobre o tema acima, salvo melhor juízo.

Ricardo Alves Cruz

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